销售假烟，是非法经营罪还是生产销售伪劣产品？

 编者按：销售假烟，究竟是定非法经营罪，还是定生产销售伪劣产品罪。不仅是定罪，量刑上也有一定的区别。由于目前司法实践中，各地法院既有定非法经营的，也有定生产销售伪劣产品的。主要在于相关司法解释规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。也就是根据实际的情况，哪个重，就按哪个罪名来判决。以下是两个相关的判决。 

 

案例一：施某军、程某钏、杨某生产、销售伪劣产品罪一审刑事判决书

 

 

案号：（2019）闽0582刑初852号

 

 

当事人信息：公诉机关晋江市人民检察院。被告人施某军，男，1986年9月6日出生，汉族，初中文化，务工，原某物流股份有限公司泉州晋江龙湖镇经营部快递员，住福建省晋江市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年6月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。被告人程某钏，男，1992年10月5日出生，汉族，大专文化，务工，原某物流股份有限公司泉州晋江龙湖镇经营部经理，住福建省大田县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年6月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。被告人杨某，男，1991年4月19日出生，汉族，大专文化，原某物流股份有限公司泉州晋江龙湖镇经营部经理，住江西省泰和县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年6月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月10日被变更强制措施为取保候审。审理经过晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2019]579号起诉书指控被告人施某军、程某钏犯销售伪劣产品罪、被告人杨某犯非法经营罪，于2019年3月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员谢德兴出庭支持公诉，三名被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

 

 

一审请求情况：晋江市人民检察院指控，2017年5月至2018年3月期间，某物流股份有限公司泉州晋江龙湖镇经营部快递员被告人施某军伙同时任经理被告人杨某、程某钏（杨某、程某钏分别于2017年3月至2017年9月，2017年9月至2018年3月担任经理）明知赖某1（另案处理）通过邮递方式销售伪劣烟草制品的情况下，仍揽收快递从上述营业部邮寄至四川省、陕西省、湖南省进行销售，从中牟利。经四川省、陕西省、湖南省烟草质量监督监测站检验，被查扣的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。其中，施养军销售金额为人民币（币种，下同）859954.7元，程某钏销售金额为644234.7元，杨某非法经营金额为141590元。2018年6月1日，施某军在晋江市被公安机关抓获，并从其车辆扣押到1条中华烟（硬）、1条芙蓉王（硬）烟（经晋江市烟草专卖局核实价格合计为700元）；当日，程某钏在上述营业部被公安机关抓获，杨某在福建省莆田市海源国际酒店一客房内被公安机关抓获。晋江市人民检察院并提供物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘查、检查、辨认笔录等证据。据此，认为被告人施某军、程某钏明知他人销售伪劣烟草制品仍提供帮助参与运输，货值金额达五十万元以上，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任；被告人杨某违反国家规定，未经许可非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被查扣二条伪劣烟草制品部分施某军、程某钏已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。施某军、杨某、程某钏在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。施某军、杨某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。综上，建议依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条第二款、第六十七条第三款之规定予以惩处。

 

 

一审答辩情况：被告人施某军对指控犯罪事实不持异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.施某军是从犯、犯罪未遂、坦白；2.应以非法获利而非销售金额作为处罚依据；建议对施某军适用缓刑。被告人程某钏当庭自愿认罪，对指控犯罪事实不持异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.程某钏是从犯、犯罪未遂、坦白；2.应以赖某1的实际销售金额作为本案处罚依据；建议对程某钏适用缓刑。被告人杨某对指控犯罪事实不持异议。其辩护人提出杨某是从犯、坦白、初犯、主观恶性较小并建议适用缓刑的辩护意见。

 

 

本院查明：经审理查明，2017年5月至2018年3月期间，某物流股份有限公司泉州晋江龙湖镇经营部快递员被告人施某军伙同时任经理被告人杨某、程某钏（杨某、程某钏分别于2017年3月至2017年9月，2017年9月至2018年3月担任经理）明知赖某1（另案处理）通过邮递方式销售伪劣烟草制品的情况下，仍揽收快递从上述营业部邮寄至四川省、陕西省、湖南省进行销售，从中牟利，后被各地烟草管理部门查扣。其中，施某军的涉案货值金额为859954.7元，程某钏的涉案货值金额为644234.7元，杨某非法经营金额为141590元。2018年6月1日，施某军在晋江市被公安机关抓获，并联合晋江市烟草专卖局从其车辆扣押到1条中华烟（硬）、1条芙蓉王（硬）香烟（经晋江市烟草专卖局核实价格合计为700元）；当日，程某钏在上述营业部被公安机关抓获，杨某在福建省莆田市海源国际酒店一客房内被公安机关抓获，晋江市公安局从施某军处扣押到OPPO手机1部及作案工具苹果7手机1部，从程某钏处扣押到作案工具苹果6S手机1部，从杨某处扣押到苹果8PLUS手机1部及作案工具华为M7手机1部。经福建省、四川省、陕西省、湖南省烟草质量监督监测站检验，被查扣的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.证人华某、尹某的证言，综合证实其是某物流股份有限公司风险管理部的案件调查人员，负责稽查员工违规违纪工作。其们接到离职员工举报福建省泉州市晋江市快递点部的员工施某军、程某钏违规接收发货人的贿赂，帮忙邮寄假烟，2014年12月13日至2017年9月20日在龙湖点部担任营业部经理的杨某也肯定知道此事。公司的快递收货管理规定中有规定，收取客户的货物必须要客户实名制登记，开箱验货，验完货加盖验视章，香烟属于违禁品，同一发货人不得在当天寄2条以上。2017年3月至2018年3月期间，施某军收取客户的货物被查获是香烟的97票，这97票被各地烟草和公安部门分48次扣押，涉及13个省，被扣押的香烟有芙蓉王、利某、硬中华、南京、钻石等品牌3827条，公司有整理这些记录提供给公安机关，施某军得被扣很多钱，期间的营业点经理程某钏、杨某也同样要被扣钱，还要出邮寄的费用，所以施某军、程某钏、杨某肯定知道客户赖某1邮寄的物品是香烟。杨某是2014年12月13日至2017年9月20日期间在泉州晋江龙湖镇营业部担任营业部经理，2017年9月21日至今在泉州丰泽营业区区域经理，程某钏是2017年9月26日至今在泉州晋江市营业部担任营业部经理，施某军是2014年8月26日入职在泉州晋江龙湖快递点部担任快递员。2.证人赖某1的证言及辨认笔录，证实2017年4月，其从漳州云霄找一外号叫“阿毛”的男子进货假烟，后运到晋江市找到某物流公司龙湖点部找快递员施某军去邮寄给其销售假烟的内蒙古、四川成都、山西省等地下线，于2018年5月15日被抓。施某军在其第一次要邮寄假烟时就发现了邮寄的是假烟，要求多收运费，其就同意，每次施某军跟其说快递费是多少钱，其就给多少钱，基本上就是翻倍收取快递费，邮寄多少假烟记不清了。每次通过施某军邮寄的数量有超过2条。2018年过完年后，施某军要涨运费，其就不想邮寄。其还有通过顺丰快递及天天快递给刘某、“胖子”假烟，芙蓉王香烟价格每条60元，牡丹香烟每条45元、细支假烟不分品牌每条50元。其辨认出施某军。3.证人施某1的证言，证实其是某物流公司的快递员，每一单快递都要求开箱验视，客户邮寄需要实名，每寄递一单违规物品，收件员扣30元，营业部经理也要连带被扣工资。4.证人姚某1的证言及辨认笔录，证实其听施某3从说过施某军有在帮客户邮寄假烟，施某3从经常跟施某军、施某2一起喝酒聚餐。施某军因为寄递假烟被扣钱的事情，龙湖营业部的经理是知道的，公司员工如果因为寄递假烟被公司扣钱的话，经理也会负连带责任被扣差错钱，所以施某军违规邮寄假烟的行为龙湖营业部的经理程某钏和之前的经理杨某都是知道的。快递员收到外地的差错之后会收到公司企业微信的通知，这个通知是企业微信发到快递员的个人微信的，内容是通报有差错，快递单号是多少。快递员收到这个差错通知之后会自己到公司办公系统查询具体的差错记录，这个差错记录会有具体的差错内容。等到月底的时候公司的财务就直接扣除差错的钱。施某军被报了收取香烟的差错，其他快递员没有。其辨认出杨某、程某钏、施某军、施某2。5.证人施某2的证言及辨认笔录，证实2017年2月16日左右，其朋友施某军介绍其去某物流龙湖点上班，有帮施某军收过赖某12次假烟的快递，没有开箱验货，但有听说是假烟，是施某军自己签发的，其没有获利，不知道具体寄送多少。施某军多次帮人邮寄假烟被公司罚款，经理杨某、程某钏是知情的。2017年4月，其有跟施某军、杨某跟赖某1吃过饭。其辨认出杨某、程某钏、施某军、赖某1。6.证人吴某1的证言及辨认笔录，证实程某钏通过差错单知道施某军帮客户邮寄香烟，劝施某军不要违规邮寄香烟，施某2也知道施某军帮客户邮寄香烟的事情。其辨认出程某钏、杨某、施某军、施某2。7.被告人杨某、程某钏、施某军的任职信息表、工资发放表、某物流股份有限公司快递收货管理规定、营业执照、授权委托书，证实施某军于2014年8月26日任某物流股份有限公司泉州晋江龙湖镇经营部快递员，杨某从2017年4月28日至2017年9月21日任某物流股份有限公司泉州晋江龙湖镇经营部经理，程某钏于2017年9月26日任某物流股份有限公司泉州晋江龙湖镇经营部经理；某物流股份有限公司的基本情况及对快递收货的相关管理规定。8.2017年3月-2018年3月施某军揽收香烟明细表、施某军收取假烟收货人信息匹配的发货明细单、施某军收取快递被查获的公司处理记录、施某军收取快递被扣押的香烟材料、施某军收取假烟被报差错明细材料，证实施某军确认帮赖某1邮寄假烟的情况及被各地烟草专卖局查扣的假烟种类、数量，公司系统上差错有显示香烟、假烟。9.全国各地烟草部门查扣假烟货值统计表，证实2017年3月13日至2018年3月31日全国各地烟草部门查扣涉案假烟的货值，其中2017年5月3日至2017年8月4日的金额为141590元，2017年10月1日至2018年3月31日的金额为718364.7元，2017年10月1日的金额为74130元。10.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及照片，证实晋江市公安局联合晋江市烟草专卖局从施某军驾驶的车牌号闽Ｃ×××××轿车中查扣到一个赖某1邮寄的包裹，里面有1条中华烟（硬）、1条芙蓉王（硬）烟；晋江市公安局从施某军处扣押到OPPO手机1部及作案工具苹果7手机1部，从程某钏处扣押到作案工具苹果6S手机1部，从杨某处扣押到苹果8PLUS手机1部及作案工具华为M7手机1部。11.抓获及破案经过、工作说明，证实本案的破获过程及三名被告人的归案经过；涉案假烟均是在某物流的快递经营部扣押到，均由当地的烟草部门进行扣押，无法找到相关收货人。12.户籍证明，证实施某军、程某钏、杨某的身份情况。13.刑事判决书，证实赖某1被判刑的情况。14.提取笔录、微信账号及聊天记录，证实从施某军持有的苹果7手机提取到施某军与程某钏之间关于邮递涉案假烟事宜的聊天记录。15.烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、烟草专卖局关于涉案烟草专卖品核价表、2017年全国在销卷烟、雪茄烟等建议零售价格目录及2016年度卷烟、雪茄烟等平均建议零售价格的通知、回复函、福建省晋江市烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据复制单、立案报告表、真伪鉴别书、核价表等材料，证实涉案假烟被各地烟草专卖局查扣的情况及各种香烟的相应零售价格即货值金额；经抽样检测，被查获的涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；扣押的1条中华（硬）、1条芙蓉王（硬）香烟价值共计700元。16.被告人施某军的供述及辨认笔录，供认其系某物流股份有限公司公司泉州晋江龙湖镇经营部的快递员。2017年3月，其帮赖某1发的快递被公司报了差错，有的写香烟，有的写假烟，被烟草部门扣押，赖某1说是走私烟。其告诉赖某1说要被扣钱，赖某1说钱他出，其就告诉时任经理杨某，杨某为了业绩就同意其继续接收发货。2017年4、5月，赖某1请其和杨某、施某2吃饭，其和杨某跟赖某1说发货的香烟要少点才不会被发现，出的差错也会少点，为了提高业绩多获抽成就继续帮赖某1发货。程某钏是在杨某卸任经理后过来的，大概是2019年9月的一天，其就跟程某钏说赖某1通过营业部邮寄香烟，程某钏说为了业绩就同意让赖某1邮寄香烟，其就继续接收香烟快递。其获利3700元，包括公司扣其奖金的钱，赖某1说一个月给杨某800元，具体次数忘记了，程某钏好像从赖某1处拿到好处费2500元。其被公安机关扣押的OPPO手机是用来作案的，苹果7手机是用来日常所用，被查扣的1条中华烟（硬）、1条芙蓉王（硬）香烟是赖某1的快递被退回而放车上的。公安机关出示的《2017年3月-2018年3月施某军揽收香烟明细》中被外地烟草部门和公安机关查扣的快递记录全部都是赖某1发的货，其没有揽收其他人的假烟快递。其辨认出杨某、程某钏、赖某1及作案地点。17.被告人程某钏的供述及辨认笔录，其在侦查阶段供认其于2017年10月1日开始担任某物流股份有限公司泉州晋江龙湖镇经营部经理。其在2017年10月25日发工资时有通报扣款情况，就发现施某军有邮寄假烟到外地被查处。其找到施某军，施某军告诉其邮寄假烟的客户是赖某1，赖某1会对扣款进行补偿，施某军也将10月的扣款金额补偿给其，并称杨某也是这样操作，其为了业绩就同意继续帮赖某1邮寄，赖某1有通过施某军给其2500元及3000元左右的扣款补偿。其在庭审中对指控没有意见，供认对施某军帮赖某1邮寄2017年10月2日的那批假烟也知情。其辨认出施某军、杨某、施某2、赖某1及作案地点。18.被告人杨某的供述及辨认笔录，其供述与审理查明的事实相一致。其在2017年4月到6月之间有参与，收到差错单多少记不清了，赖某1给其300元左右，具体多少钱记不清了，被公安机关扣押的华为M7手机是用来作案的，苹果8手机是日常生活所用。其辨认出程某钏、施某军、施某2、赖某1及作案地点。关于辩护人提出应以被告人施某军在运输中所获得的全部收入而非销售金额作为处罚依据及被告人程某钏的涉案金额应以赖某1的实际销售金额作为处罚依据的辩护意见。经查，现有证据无法查清被查获伪劣假烟的实际销售价格，故应按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算三名被告人相应的涉案金额，故对上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人施某军及程某钏的辩护人提出二被告人是犯罪未遂的辩护意见。经查，涉案假烟均由当地烟草部门查获，未送达到收货人处，也未流入市场，应认定为犯罪未遂，故对上述辩护意见，本院予以采纳。关于被告人程某钏的辩护人提出程某钏系坦白的辩护意见。经查，程某钏在侦查及审查起诉阶段否认知道及参与邮寄2017年10月1、2日前的假烟，但如实供述参与邮寄2017年10月2日以后的涉案假烟罪行，其所供述的涉案金额超过其参与本案金额的一半以上，且在法庭上对公诉机关的指控均无异议，应认定为坦白，故对上述辩护意见，本院予以采纳。

 

 

本院认为：本院认为，被告人施某军、程某钏明知是假冒伪劣烟草制品而结伙为他人提供帮助予以运输，未销售的货值金额分别为859954.7元、644234.7元，其行为均已构成销售伪劣产品罪；被告人杨某违反国家规定，未经许可非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营金额为141590元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。施某军、程某钏已经着手实施运输假冒伪劣烟草制品的犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均予以比照既遂犯从轻处罚；在共同犯罪中，施某军、程某钏、杨某受委托寄送涉案假烟，起次要作用，是从犯，对施某军、程某钏予以减轻处罚，对杨某予以从轻处罚；施某军、程某钏、杨某归案后如实供述其主要罪行，是坦白，均予以从轻处罚；施某军、程某钏、杨某于庭审后向本院预缴罚金各5万元、4万元、3万元，有悔罪表现，均予以酌情从轻处罚；综上，对施某军、程某钏予以减轻处罚，对杨某予以从轻处罚。综合考虑杨某的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，同时结合其具备监管和社区矫正条件，依法予以适用缓刑。辩护人关于施某军、程某钏是从犯、犯罪未遂、坦白的辩护意见于法有据，予以采纳，但关于建议适用缓刑的意见，经查，二被告人涉案金额大、社会危害性大，不宜适用缓刑，对该辩护意见，本院不予采纳；对杨某辩护人提出的辩护意见，均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：

 

 

裁判结果：一、被告人施某军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月1日起至2020年11月30日止。罚金已向本院缴纳。）二、被告人程某钏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月1日起至2020年8月31日止。罚金已向本院缴纳。）三、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已向本院缴纳。）四、扣押的被告人施某军、程某钏、杨某作案工具苹果7手机、苹果6S手机、华为M7手机各1部（均未随案移送），由晋江市公安局予以没收并上缴国库；扣押的涉案假烟（均未随案移送），由扣押机关各地烟草专卖局予以没收并销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。

 

 案例二：丘成源非法经营罪一审刑事判决书

 

 

案号：（2019）桂0203刑初155号

 

当事人信息：公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。被告人丘某源，1994年2月23日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，无职业，住南宁市，户籍所在地：陆川县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月16日被柳州市公安局柳东分局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。

 

 

审理经过：广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院以鱼检公刑诉[2019]90号起诉书指控被告人丘某源犯非法经营罪，于2019年3月8日向本院提起公诉。本院立案后，经审查，发现不宜适用简易程序，于2019年4月16日转为普通程序审理并组成合议庭，于2019年4月16日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指派检察员黄强出庭支持公诉，被告人丘某源及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

 

 

一审请求情况：广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控：2018年2月至10月期间，被告人丘某源在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次将卷烟非法销售给翚某园（另案处理），翚某园通过微信转账的方式将烟款支付给丘某源。经合计，2018年2月24日至10月期间，丘某源销售给翚某园的卷烟金额共计464438元。2018年10月14日，被告人丘某源、翚某园被公安机关抓获。柳州市城区烟草专卖局分别在柳州市柳石路开关厂银桐广场1号门门口、柳州市石烂路3号蓝天福园4栋1602室、物流园等处，查扣翚某园卷烟一批。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对查获后经抽样送检的卷烟进行检验，被查获的卷烟多为假冒注册商标且伪劣卷烟。为支持上述指控，公诉机关向本院提交了如下证据：1.物证；2.书证、3.证人证言；4.鉴定意见；5.被告人供述和辩解；6.辨认笔录；7.视听资料等。公诉机关认为，被告人丘某源违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证而非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，构成非法经营罪。在发表公诉意见时，公诉人提出丘某源有自愿认罪的情节。提请本院依法判处。

 

一审答辩情况：被告人丘某源对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对指控的罪名有异议，辩解称其行为构成销售伪劣产品罪。辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议。提出：1.丘某源的行为应定性为销售伪劣产品罪，而非非法经营罪。首先，丘某源销售假烟侵害的是消费者的财产权和正常的市场经济秩序，而不是侵害国家烟草专营专卖的法律法规、许可制度，其次，丘某源以假冒伪劣卷烟冒充真烟进行销售，符合销售伪劣产品罪中销售“以假充真”的行为特征，再次，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定可以得出，非法经营烟草的适用情形仅为未经许可非法经营烟草专卖品的行为，不包含经营假冒的烟草专卖品在内，假烟是伪劣产品的一种，不属于烟草专卖品，经营假烟的行为应认定为销售伪劣产品罪。2.公诉机关指控丘某源销售假烟464438元，事实不清，证据不足，应当以现场查获的假烟扣除非丘某源提供的假烟予以认定。3.丘某源与翚某园是共同犯罪，翚某园下单后丘某源才发货，因此翚某园是主犯，丘某源是从犯。

 

本院查明：经审理查明：2018年2月至10月期间，被告人丘某源为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次向他人购买“阿某”、“孔雀”、“黄金叶”等品牌卷烟，后在南宁市通过物流方式发货到柳州市，将卷烟非法销售给翚某园（另案处理），翚某园购买卷烟后在柳州市卖。翚某园通过微信转账的方式将烟款支付给丘某源，经合计，2018年2月24日至2018年10月13日期间，丘某源销售给翚某园的卷烟金额共计人民币464,438元。2018年10月14日，被告人丘某源在南宁市被公安机关抓获归案，翚某园在柳州市被公安机关抓获。随后，柳州市城区烟草专卖局分别在柳州市柳石路开关厂银桐广场1号门门口、柳州市石烂路3号蓝天福园4栋1602室、柳州市柳南区航领路16号国联物流园内源源物流，查获翚某园卷烟443条。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对查获后经抽样送检的卷烟进行检验，被查获的卷烟多为伪劣卷烟或假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，有以下证据予以证实：1.《受案登记表》《立案决定书》，证实该案由柳州市城区烟草专卖局于2018年10月15日移送至公安机关，公安机关于同日决定立案侦查。2.检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单，证实柳州市城区烟草专卖局执法人员于2018年10月14日，在柳州市柳石路开关厂银桐广场1号门门口从翚某园处查获卷烟81条，在柳州市柳南区航岭路16号国联物流园内源源物流从梁某1处查获卷烟100条，在柳州市石烂路3号蓝天福园4栋1602室内从梁某1处查获卷烟212条，上述卷烟均抽样送检、现场封存。3.扣押笔录及扣押清单，证实公安机关依法从被告人丘某源处扣押Vivo牌手机一台，从证人翚某园处扣押Vivo牌手机一台，在柳州市柳南区航岭路16号国联物流园内源源物流处从证人梁某1处扣押香烟50条、海信牌手机一台。4.移送财物清单，证实被查获的香烟暂扣于柳州市城区烟草专卖局。5.调取证据清单及通话清单，证实188××××4856、137××××4854手机号码在2018年7月至10月的通话记录。6.微信号及微信转账记录，证实被告人丘某源和证人翚某园的微信基本信息，及二人之间的烟款转账记录。7.调取证据清单及微信交易记录登记表，证实2017年10月8日至2018年10月13日期间，被告人丘某源与翚某园之间的微信转账记录。8.广西壮族自治区南宁市烟草专卖局出具的《证明》，证实截止2018年11月2日，被告人丘某源在南宁市未办理有烟草专卖零售许可证。9.柳州市城区烟草专卖局出具的《情况说明》，证实翚某园、被告人丘某源在其单位辖区未持有烟草专卖零售许可证，梁某1在其单位辖区持有烟草专卖零售许可证，许可证状态为有效。10.被告人丘某源的供述，称其销售卷烟没有办理烟草专卖零售许可证；2018年2月中旬，其向翚某园贩卖卷烟，翚某园买得其的卷烟后在柳州贩卖；翚某园把要的货列出来给其，其再将需要的卷烟发微信给“崔老板”，“崔老板”报价后，其抬高7-8%的价格报价给翚某园，从中赚取差价，其分别和“崔老板”、翚某园谈好卷烟的数量、牌子、价格之后，“崔老板”就把货发到琅东汽车车站，其接货后再通过物流公司发货给翚某园；其都是通过先飞达、连连、南天物流等发货给翚某园，翚某园收到货卖完货之后通过微信转账将烟款给其。其被抓之前，于10月11日发过货给翚某园，这批货一共4000多元，翚某园已经通过微信转账结清了。其贩卖给翚某园的卷烟品种有“阿某”、“孔雀”、“黄金叶”等，这些烟都不是市面上销售的，在有烟草专卖许可证的店里是看不到这类品牌的香烟的。其以一条20到40元不等的价格卖香烟。其和翚某园老公打过几次电话，告诉他已经发货了之类的。其向翚某园借过两次钱，一共32000元，还卖过7000多元的保健品给翚某园，其和翚某园的微信交易记录从2018年2月24日至2018年10月13日期间除了这两笔款项，剩下的都是结算烟款的金额，共计464438元。11.证人翚某园的证言，证实其没有烟草专卖零售许可证，其从2018年2月份开始向丘某源要烟来卖，直到其被抓获的时候才结束。其需要卷烟就通过电话或者微信联系丘某源，丘某源再联系上家要卷烟，卷烟到之后，丘某源就从南宁发物流给其，卷烟到柳州后，物流公司就打电话通知其，如果其有空就去拿货，没空就是其老公去拿货，拿到货之后其卖完了再结算钱给丘某源，然后再向丘某源订货。其从丘某源处购买的香烟品种有“孔雀”、“黄金叶”等。丘某源给其的“黄金叶”、“PALACE”是25元一条，其他品种的烟都是40元一条；这些烟都是假烟，因为没有编码，价格都很低，也没有生产厂家，其从别人那里买来再摆摊卖，而不是由烟草公司的专门人员配送后在门面销售。其都是通过微信转账的方式将货款给丘某源。丘某源向其借过两次钱，其总共借给他56000多元。2018年2、3月份的时候，丘某源卖过七千多元的保健品给其，之后因为不好卖，其只卖一千多元的货，剩下的货其又全部退给丘某源，之后其通过微信转账的方式把一千多元保健品的钱转给丘某源了。其从2018年2月份至今贩卖的香烟都是假烟，生产厂家都没有。2018年2月至2018年10月13日期间的微信转账记录扣除借款、红包钱、保健品货款，剩下的就是其与丘某源在这段时间内结算的烟款，总共496188元。2018年10月的时候，丘某源没有货，其到南宁朝阳桥头买烟认识了“二哥”，之后其向“二哥”买烟；除了在物流园里查获的3件卷烟之外，其他的卷烟其都付钱了；2018年10月2日之后，其的货源就不止是丘某源了，所以在物流园里面查获的这3件烟是“二哥”发货给其的。证人翚某园的现场辨认笔录及指认照片，证实其辨认出贩卖卷烟的地点位于柳州市柳石路开关厂银桐广场1号门门口，存放卷烟的地点位于柳州市石烂路3号蓝天福园4栋1602室，取卷烟的地点位于柳州市柳南区航岭路16号国联物流园内的柳州市源源物流。12.证人梁某1的证言，证实这些烟都不能在市场上销售，是越南产的，没有生产厂家，所以其知道是假烟。其老婆翚某园跟其说有很多人卖这种便宜的烟，可以去南宁拿货回柳州卖，为了赚钱贴补家用，二人就开始卖假烟。买烟主要是翚某园负责，她主要负责联系丘某源确定购买香烟的种类、数量和计算香烟的钱给丘某源，其和翚某园谁有空就去物流公司取丘某源发过来的香烟，销售主要是翚某园负责，其有时有空就去帮她一起卖。在银桐广场和家里被查获的烟都是跟丘某源买的，在源源物流门面查获的烟其不知道是谁发过来的。证人梁某1的现场辨认笔录及指认照片，证实其辨认出取卷烟的地点位于柳州市柳南区航岭路16号国联物流园内的柳州市源源物流。13.证人吴某的证言，证实2018年10月14日，其在柳石路旧货市场内向翚某园购买假烟时，公安民警和烟草专卖局执法人员在翚某园摆地摊卖烟的地方查获了一批卷烟。其向翚某园购买1条云烟，40元/条，是假烟，因为真烟不会这么便宜。14.柳州市城区烟草专卖局“2018.10.14”案卷烟统计表、涉案卷烟专卖品核价表及《鉴定意见通知书》，证实从证人翚某园、梁某1处查获的香烟共计价值人民币61039.8元，核价结果已告知被告人丘某源。15.《检验报告》《鉴定意见通知书》，证实经检验，被查获香烟多为伪劣卷烟或假冒注册商标且伪劣卷烟，检验意见已告知被告人丘某源。16.到案经过，证实被告人丘某源的归案情况。17.被告人丘某源的户籍证明，证实其身份情况及案发时已达完全刑事责任能力。上述证据经当庭质证，合法有效，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。

 

 

本院认为：本院认为，被告人丘某源违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，数额达人民币464,438元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控丘某源犯非法经营罪成立。丘某源归案以后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于丘某源及其辩护人提出其行为应当构成销售伪劣产品罪的辩解意见，本院认为，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条规定“任何单位或者个人不得销售非法生产的烟草制品”，本案中丘某源为了获取非法利益，购入伪劣卷烟后予以销售，其行为显然已经违反国家烟草专卖方面的有关法律规定；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，丘某源无烟草专卖零售许可证，销售伪劣卷烟数额达人民币464,438元，其行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，应从一重处罚，因此丘某源的行为应当按照非法经营罪予以处罚，故对此辩解意见不予采纳。关于丘某源的辩护人提出公诉机关指控丘某源销售假烟464438元，事实不清，证据不足，应当以现场查获的假烟扣除非丘某源提供的假烟予以认定的辩护意见，本院认为，丘某源的供述及证人翚某园的证言均证实，二人通过微信转账进行烟款的结算，同时有微信转账记录予以证实，经丘某源及翚某园对微信转账记录进行核实，丘某源称2018年2月24日至2018年10月13日期间结算烟款共计464438元，翚某园称2018年2月至2018年10月13日期间结算烟款共计496188元，根据有利于被告人原则，本院采信丘某源的供述，认定其非法经营数额为464438元；关于现场查获的卷烟，根据丘某源的供述及翚某园的证言，证实丘某源于2018年10月11日最后一次发货给翚某园后，翚某园已通过微信转账的方式结清了烟款，故现场查获的卷烟销售数额已包含在微信转账记录当中，因此本院认定丘某源非法经营数额为464,438元，故对此辩护意见不予采纳。关于丘某源的辩护人提出丘某源与翚某园是共同犯罪，翚某园下单后丘某源才发货，因此翚某园是主犯，丘某源是从犯的辩护意见，本院认为，丘某源向他人购买卷烟后，再通过物流运输的方式卖给翚某园，从中赚取差价，丘某源与翚某园之间是上下家关系，而不是共同犯罪，不能认定是从犯，故对此辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第一条、第三条、第五条之规定，判决如下：

 

 

裁判结果：一、被告人丘某源犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月14日起至2024年4月13日止。罚金已缴纳人民币一万元，剩余部分应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。)二、暂扣于柳州市公安局刑事侦查支队官塘责任区刑侦大队的作案工具Vivo牌手机一台，予以没收；暂扣于柳州市城区烟草专卖局的卷烟443条，由暂扣单位依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。